四川省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）川民再555号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：四川安厦建筑工程有限公司，住所地四川省成都市高新区综合街道办东寺社区。

法定代表人：朱渝，总经理。

委托诉讼代理人：雒飞云，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：闵济宏，北京市盈科律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：陈仕军，男，羌族，1976年2月13日出生，住四川省北川羌族自治县。

委托诉讼代理人：朱婷，四川亚峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩冰，四川亚峰律师事务所律师。

被申请人（一审第三人、二审上诉人）：四川石油天然气建设工程有限责任公司，住所地四川省成都市高新区升华路6号。

法定代表人：张俊，董事长。

委托诉讼代理人：程绍鹏，四川蓝光律师事务所律师。

再审申请人四川安厦建筑工程有限公司（以下简称安厦公司）因与被申请人陈仕军、四川石油天然气建设工程有限责任公司（以下简称川油建司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2015）德民一终字第419号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月5日作出（2016）川民申2006号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人安厦公司的法定代表人朱渝、委托诉讼代理人雒飞云、闵济宏，被申请人陈仕军及其委托诉讼代理人韩冰、朱婷，被申请人川油建司的委托诉讼代理人程绍鹏到庭参与诉讼。本案现已审理终结。

安厦公司申请再审称，（一）安厦公司提交的《北外环及输气管道二期工程量签证核定单》（以下简称《核定单》）和《工程量签证明细表》（以下简称《明细表》）证明力明显高于陈仕军提交的《北外环二期土建十七队（四川安厦）全线情况汇总表》（以下简称《汇总表》）。1.《核定单》和《明细表》产生于陈仕军撤场之后，由安厦公司、川油建司代表刘飞宇、发包方代表张海涛签字确认；2.在陈仕军提交的《汇总表》本身系待证事实的情况下，二审法院以安厦公司提交的《核定单》《明细表》与陈仕军提交的《汇总表》存在较大差异为由否定《核定单》《明细表》，没有事实和法律依据；3.陈仕军提交的《汇总表》系复印件，没有原件，不能作为证据使用；4.虽然刘飞宇在《汇总表》上有签字，但根据法院调取的刘飞宇的证人证言，其并不能确定《汇总表》中全部的工程量是否客观真实，且《汇总表》签署后，工程发生了大面积垮塌；5.陈仕军提交的《汇总表》中的工程量明显超过了陈仕军提交的工程量签证单所记载的工程量，且《汇总表》也没有载明形成时间；6.陈仕军撤场后拍摄的视频资料也充分证明《汇总表》的内容是虚假的。（二）陈仕军提交的北外环集输气管道二期工程第16标段土建工程（以下简称线路工程）的《竣工结算总价》系伪造，内容存在虚构工程量、重复计价等错误，二审认定线路工程结算价为9022452元无任何证据支持。1.经四川省造价工程师协会调查，四川三正建设监理有限公司造价员罗飞从未编制过线路工程《竣工结算总价》，也未加盖过造价员执业资格印章；2.陈仕军在庭审中称线路工程的《竣工结算总价》系以其提供的刘飞宇、张海涛签字的《汇总表》作为计算依据，一审判决认定系以《汇总表》、签证单、验收单编制而成，没有依据；3.线路工程《竣工结算总价》的计算方式错误，合同范围内的工程应按照招标文件进行结算，而不是按照清单进行结算，且重复计算、错误计算或虚列项目的价款约4670729元。（三）陈仕军提交的凯江大开挖穿越土建工程（以下简称穿越工程）的《竣工结算总价》是伪造的，一审据此认定穿越工程结算总价为17424300元，与发包方和川油建司的结算价款5505100元存在明显差异。1.穿越工程《竣工结算总价》系陈仕军伪造，安厦公司从未编制过该结算书，该结算书上的公章亦是伪造的，张印刚也未参与制作过该份结算书；2.该结算书没有形成时间，没有陈仕军本人或其授权人签字盖章，也没有加盖工程咨询机构、造价工程师的印章，结算书所附的各种表格均无人设人的签字和盖章，不具有真实性、合法性；3.穿越工程的《竣工结算总价》重复计算、错误计算或虚列项目的价款约11943404元，结算书内容严重脱离事实。（四）一审认定的业主中国石油天然气股份有限公司西南油气田分公司输气管理处与川油建司关于线路工程计算价和长度的证据未经各方当事人质证，除穿越工程外，以此标准来认定安厦公司与川油建司之间的结算价是否真实，没有事实和法律依据，因为结算标准不同，业主结算价中还包含安装、防腐、公路穿越、隧道、跨越、阴极保护等环节的费用。（五）一审、二审期间，安厦公司申请对工程量进行实测鉴定以及工程造价进行评估鉴定，均未获准许，二审违反法律规定，损害了安厦公司的诉讼权利。一审中，陈仕军的诉讼请求不明确，不符合起诉条件，应驳回起诉。对陈仕军起诉的损失等事项未进行审查处理，遗漏诉讼请求。庭审中，陈仕军已经变更川油建司为支付主体，二审直接改判安厦公司支付工程款，超出了原告的诉讼请求。即使陈仕军没有变更诉讼请求，一、二审判决仍然超出了诉讼请求，违反了不告不理的法律规定。建设工程中挂靠和转包系不同的法律关系，会产生不同的法律后果，二审法院将一审法院认定的挂靠关系直接改变为转包关系，并改判由安厦公司承担原挂靠关系下判决的结果，剥夺了安厦公司的辩论等诉讼权利。（六）陈仕军以停工胁迫安厦公司超额支付工程款而中途退场，并且未向安厦公司办理交接，也未向安厦公司交付其完成的工程量，且退场后无人值守，应视为其放弃了就工程量和结算价款向安厦公司和川油建司进行抗辩的权利。（七）二审后，安厦公司委托具有甲级资质的机构进行工程量实测和工程造价结算，充分证明安厦公司与川油建司之间的计算资料是真实的，并非原审法院所称为诉讼而准备，反而是一审法院采信的陈仕军提供的证据无原件、不真实、不合法。（八）二审结束后，安厦公司发现并收集了下列新的证据，足以推翻原判决结果：1.北外环集输气管道工程二期16标段、凯江穿越段工程复测报告、16标段土建工程竣工结算报告书、凯江大开挖穿越土建工程竣工结算报告书；2.专家意见书；3.司法鉴定意见书；4.四川省造价工程师协会的证明材料；5.张印刚的情况说明和社保资料；6.刘飞宇的证人证言；7.陈仕军退场后录制的视频资料。（九）陈仕军起诉的标的498万元，完全是针对一审法院管辖的最高限额确定，并非是计算得出，原审判决同样是针对诉讼请求拼凑而成，本案是一起虚假诉讼。

陈仕军辩称，（一）原判对证据的分析和采信合法正确。陈仕军向法院提交的证据客观真实、相互印证、来源合法、符合逻辑，理应被法院采信。1.陈仕军在一审中向法院提交的关键证据，凯江穿越工程《竣工结算总价》表、穿越管道水下稳管检查记录复印件、小时工记录复印件、工程量签证单复印件、《水泥、砂、钢筋、混凝土等的检测报告》、线路工程的《竣工结算总价》表、《汇总表》复印件、管沟验收记录复印件、工程量签证单复印件等，全系原始证据，是在当年发生的证据，证据内容也有充分的说服力和证明力。特别是凯江穿越工程《竣工结算总价》有安厦公司盖章确认，《汇总表》系川油建司的施工代表刘飞宇和业主方的监理张海涛所制作，且与法院依职权调取的刘飞宇的证人证言相印证。陈仕军在庭审中对提供的证据多系复印件作出了合理解释。法院采信陈仕军提交的复印件符合法律规定，并无不妥；2.关于鉴定问题。不管是在一审还是二审中，陈仕军积极配合鉴定，但因为安厦公司以及川油建司拒不配合提交相关基础资料，导致鉴定无法进行，责任理应由其自负。安厦公司以及川油建司提供的关键证据疑点很多、自相矛盾、缺乏客观真实性，明显是后期制作，不能得到法院采信。（二）本案工程价款确认以及支付。从本案的证据来看，陈仕军被迫中途退场，已无法代表安厦公司与川油建司进行结算，应该根据实事求是的精神和合同相对性原则，按陈仕军实际完成的工程量计算工程价款并由合同相对人支付。一、二审法院采信陈仕军的工程量数据并无不当。（三）安厦公司的管理费不应得到支持。陈仕军与安厦公司签订的合同系无效合同，建设工程转包、违法分包合同被确认无效后，不再收取管理费且本案安厦公司收取高达20%的管理费在行业中也属罕见，不应得到支持。

川油建司辩称，其与安厦公司是承包关系，川油建司已与安厦公司进行了结算。川油建司与陈仕军没有任何合同关系，陈仕军无权要求川油建司支付工程款。请求维持二审对川油建司的判决。

陈仕军向一审法院起诉请求：1.安厦公司支付陈仕军工程款及损失等498万元；2.川油建司在下欠安厦公司的工程款范围内对安厦公司所欠陈仕军的工程款承担支付责任；3.本案诉讼费由安厦公司承担。

安厦公司向一审法院反诉请求：1.陈仕军立即返还安厦公司多付的工程款和无正当理由停工导致工程延误的违约金共计200万元；2.本案诉讼费由陈仕军承担。

一审法院认定事实：2010年下半年，陈仕军从川油建司承包了川渝地区天然气管网调整改造线路工程和该标段工程中的穿越工程。2010年10月，陈仕军即开始对其承包的线路工程入场施工。2010年11月，陈仕军对其承包的穿越工程入场施工。

2010年11月12日，陈仕军与安厦公司就陈仕军承包并已在施工的线路工程签订了《承包施工合同书》一份，该合同主要内容为：安厦公司（甲方）将其承包的线路工程以包工包料的方式转包给陈仕军（乙方）施工。1.转包工程为以招标编号为油建市场委[2010]07号的招标文件所确定的全部施工内容，及负责管道线路所经过区域在施工前的场地平整及地上附着物的清理等12项工作；2.本标段为自H175桩至H256桩长度约9.18公里，工程完工后，经建设单位和工程监理验收合格，按建设单位确认的工程量结算；3.工程总价格预定为建设单位合同总价，施工过程中乙方自行向建设单位办理增加部分工程量签证和有关赔偿费用签证，乙方自行向建设单位办理工程结算，此部分工程量单价以建设单位给甲方提供的结算单价执行；4.甲方按乙方实际结算价格的20%向乙方收取管理费；5.乙方必须在开工前5日内提出开工报告，并向建设单位提交施工进度计划，在每月25日前向建设单位提交本月施工进度报表及下月施工作业计划。在隐蔽工程或中间验收前24小时内以书面形式通知建设单位组织验收，在达到竣工条件7日内向建设单位提交竣工验收申请；6.乙方在进行管沟和水工保护隐蔽工程部分回填前必须通知建设单位和监理进行现场验收，以确保施工质量和施工量。

2011年3月25日，陈仕军与安厦公司就陈仕军承包并已在施工的穿越工程签订了《北外环集输气管道二期线路土建16标段凯江穿越补充协议》一份。该合同主要内容为：1.安厦公司（甲方）将其承包的穿越工程转包给陈仕军（乙方）施工，该大开挖穿越工程长度0.6487Km；2.合同价款与结算、权利义务、竣工验收等均以主合同约定为准；3.乙方自行向建设单位办理工程量签证、工程单价签证和有关赔偿费用签证，乙方自行向建设单位办理工程结算，甲方按乙方实际结算价格的22%收取管理费，其余按主合同相关结算组成执行。

在陈仕军承包讼争工程后的施工过程中，2010年12月21日，安厦公司与川油建司就线路工程签订了《建设工程分包合同》一份，该合同主要内容为：川油建司将其承包的线路工程分包给安厦公司。1.分包工程为H175桩-H256桩9.18km的管道线路场地平整及附着物清理、临时水工保护等12项土建工程；2.本合同不包括但将来可能实际发生的工作内容为：特殊地段施工措施、削峰降坡、单出图的穿越工程、超出每公里600m3（浆砌条石400m3，浆砌块石200m3）以外的水工保护工程量、堆管场及绕行便道等；3.合同价款为3510311元；4.价格调整的因素为：⑴单公里综合报价中线路构筑物暂按每公里条石堡坎400m3，块（片）石堡坎200m3进入综合报价，结算时以现场签认实际堡坎数量扣除合同暂定总量后的变化量按标底控制单价按实结算调整。⑵未包括在本次招标报价中的“特殊地段施工、削峰降坡、堆管场及绕行便道的修筑、单出图的穿越”如发生，根据现场签证单执行四川2009清单定额下浮30％结算；5.本工程不支付预付款，川油建司按业主的拨款情况向安厦公司支付工程进度款，工程最终结算价款以川庆钻探有限公司审计处审定金额为准；6.安厦公司按川油建司要求的时间编制分包工程的预决算、施工进度计划，安厦公司按时向川油建司提交每月工程计划、当月已完成工作量统计等各种报表；7.安厦公司不得将工程转包或分包给他人。

在陈仕军承包讼争工程后的施工过程中，2011年4月2日，安厦公司与川油建司就穿越工程又签订了《建设工程分包合同》一份，该合同主要内容为：川油建司将其承包的穿越工程分包给安厦公司。1.分包范围是凯江穿越（储-11737）KJC1-KJC2大开挖穿越土建工程及相应土建措施部分（不含混凝土加重块）；2.本工程为非招标工程，在全部工程的工程结算未审定前，合同价款暂估为1679511元，此价款作为拨付承包款项、材料、设备、工程备料款等的依据，但不作为结算的依据，结算价款按业主审定的合同约定土建分包部分价格扣除35％总包服务费后结算，最终结算价款以川庆钻探审计处审定金额为准；其余内容与线路合同约定一致。

在施工过程中，按照安厦公司的要求，以及安厦公司与川油建司之间的合同约定，陈仕军将工程各项施工记录、工程量签证单等全部工程进度报表资料以安厦公司的名义上报给了川油建司。2011年8月左右，穿越工程基本完工。2012年3月27日，按照合同约定，安厦公司按照川油建司的工程结算报表的格式要求，由安厦公司造价师张印刚根据施工中陈仕军上报给安厦公司及川油建司的实际产生的工程量报表资料、工程量签证单等制作了穿越工程《竣工结算总价》表1份，安厦公司及其法定代表人朱渝及编制人张印刚均在该表上予以了盖章确认。编制好该表后安厦公司将该表交给了陈仕军并收取了陈仕军2万元编制结算费用，该表载明该项工程结算总价为17424300元。

在线路工程施工过程中，2012年7月12日，安厦公司与川油建司签订了《北外环集输气管道二期工程第16标段土建工程分包补充合同》一份，对线路工程合同价款进行了调增，该补充合同主要内容为：1.没有包括在原合同中的削峰降坡（2000m3）、绕行便道（800m3），调增金额4万元，超过原合同招标约定水工保护工程量（条石堡坎合同外增加4400m3，250.11元／m3），调增金额110万元，合计调增金额为114万元；2.本合同金额不作为最终结算依据，最终结算价款按原合同约定的调整因素依据最终实物签认工程量调整，并以川庆钻探审计处审计金额为准。同月，陈仕军与安厦公司为工程进度款的拨付问题产生争议，施工的除外地工人外的中江籍民工因未领到工资而陆续停工。在停工期间，因下大雨致陈仕军所完成线路工程部分堡坎出现垮塌或沉降。2012年8月，因陈仕军与安厦公司为工程资金缺口及调增、拨付等问题产生争议，加之民工因劳务工资被拖欠又陆续停工，为查明已拨付工程款与陈仕军实际完成工程量之间的差额大小，以考虑调增工程量，继而增加工程拨款，更好地解决工程款实际差口问题，川油建司即派该公司在该工程的现场施工员刘飞宇，业主中国石油西南油气田分公司即派现场监理张海涛对陈仕军完成的现存线路工程量进行了核实收方，并制作了《汇总表》。该表载明陈仕军完成的工程量为：1.9.18km管沟开挖全部完成；2.7km完成到地貌恢复所有工序，包括大、小回填。剩余2.18km中，1.3km完成到管沟大回填，其余0.88km中完成0.4km管沟小回填，剩余0.48km完全未作。恢复好的土地内有余石未处理完；3.除去合同内每公里600m3条石外，条石剩余量（即增加堡坎量）6349.29m3；4.修筑绕行便道20条，合计4.19km；5.17处堆管场（6个大中型），共用编织袋13623根；6.削峰降坡21050.85m3，其中土方75%、石方20%、尖石5%（已签证）；7.配合用工102个（配合班组和配合搬迁电杆等）；8.人工开挖285.12m3（H211断壁人工开挖）；9.挖机配合10小时（主要用于电杆搬迁）；10.修筑进场便道，碎石120m3、水泥涵管300cm18根、600cm4根、配合人工24个、挖掘机（60型）配合10小时（H233土工路维修）；11.标志桩全部安装但未喷漆，警示牌未安装；12.堡坎未刷油漆，未喷字。后陈仕军、安厦公司及川油建司继续为工程款的拨付协商未果，安厦公司便不再准许陈仕军继续施工。

2012年9月，安厦公司与邓春签订承揽合同1份，约定将剩余收尾工程承包给邓春施工。后邓春对剩余工程进行施工。在邓春施工过程中，2012年底，安厦公司与川油建司为线路工程第二次签订了调增合同价款补充协议1份，约定在原合同和第一次补充合同基础上再调增175万元增量工程款。2013年4月，邓春将剩余工程施工完毕并与安厦公司进行了结算，安厦公司支付了邓春工程款298万元。

2012年10月28日，四川三正建设监理有限公司造价员罗飞根据《汇总表》，以及施工中的工程量签证单、工程量报表资料等编制了陈仕军完成的线路工程《竣工结算总价》表1份，该表载明陈仕军已完线路工程结算价为9022452元。

2013年6月左右，涉案所有工程经竣工验收合格并交付业主使用。后陈仕军、安厦公司及川油建司为陈仕军所完成的涉案工程款的支付产生争议，2014年1月20日，陈仕军向一审法院起诉，诉讼中安厦公司提出反诉。

另查明，2011年1月24日至2012年1月21日期间，安厦公司根据川油建司拨付的工程款共支付给陈仕军工程进度款447万元。2012年3月，由于安厦公司拨付给陈仕军的工程款不能满足工程需要，陈仕军在北川县信用社贷款300万元用于工程垫支。2012年7月起，陈仕军以工程实际发生量远远大于合同约定工程量，川油建司通过安厦公司支付的工程款不能满足工程支出为由，不再支付施工队民工工资。中江籍民工则以未领到工资为由陆续停工。2012年7月30日、同年9月12日，川油建司通过安厦公司再次支付了陈仕军工程款8万元、5万元用于支付民工工资。至此，川油建司通过安厦公司共计支付陈仕军工程款460万元。2012年9月3日，川油建司将拖欠中江籍民工工资1237663元支付给中江县集凤镇人民政府，由该镇政府支付给了中江籍各民工。2013年7月，高永发、张小军、余义学等28名外地民工向中江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁主张权利，经仲裁和诉讼程序，安厦公司支付了下欠民工工资128240元。另外，在陈仕军施工过程中，川油建司代付了工程油料款12万元，陈仕军停工后，安厦公司支付了凯江穿越警示牌安装费1100元、红庙村水泥道路恢复费8100元、向益亮借款5万元。综上，安厦公司及川油建司共计支付陈仕军涉案工程款6145103元。

又查明，业主中国石油天然气股份有限公司西南油气田分公司输气管理处与川油建司就涉案工程的结算结果为：1.凯江穿越5505100元(以设计图纸的结算结果）；2.线路程13538718.15元(1474805.9元／公里×9.18公里)。

再查明，就川庆钻探有限公司审计结算问题，在诉讼中，川油建司多次明确表示涉案工程的结算不再找川庆钻探有限公司进行审计，而改变为以川油建司内设的项目控制部的审计金额为准，不再按原合同约定找川庆钻探有限公司审计。

诉讼中，经一审法院向陈仕军、安厦公司释明，若双方之间签订的合同无效，双方是否变更诉讼请求，陈仕军表示如果其与安厦公司所签合同无效，则川油建司还是应当参照与安厦公司的合同约定支付陈仕军已完工程相应工程款，安厦公司则表示双方签订的合同应是有效的，即使双方签订的合同无效，安厦公司也不变更诉讼请求,仍坚持要求陈仕军参照合同约定返还安厦公司超付了的工程款并承担违约责任。

一审法院判决：一、第三人四川石油天然气建设工程有限责任公司向原告陈仕军支付尚欠工程款4706604.19元。限于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告陈仕军的其余诉讼请求。三、驳回反诉原告四川安厦建筑工程有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费46640元，财产保全费5000元，合计51640元，由陈仕军负担2835元，川油建司负担48805元。一审反诉案件受理费11400元，由安厦公司负担。

安厦公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法发回重审或改判陈仕军返还多付工程款及停工损失、违约金200万元；3.本案全部诉讼费由陈仕军承担。

川油建司不服一审判决，上诉请求：请求撤销一审判决，驳回陈仕军对川油建司的诉讼请求，并由陈仕军承担本案全部诉讼费。

二审法院认定事实：2010年12月21日，安厦公司与川油建司签订了《建设工程分包合同》一份，约定川油建司将其承包的线路工程分包给安厦公司，合同约定工程范围、价款结算、款项支付、人员派驻及其他权利义务等内容。2011年4月2日，安厦公司与川油建司又签订了《建设工程分包合同》一份，约定川油建司将其承包的穿越工程分包给安厦公司，合同约定分包范围、价款结算、款项支付、人员派驻及其他权利义务等内容。2012年7月12日，安厦公司与川油建司签订了《北外环集输气管道二期工程第16标段土建工程分包补充合同》一份，对原合同价款进行了调增并确定拟增工程量。2010年11月12日，陈仕军与安厦公司签订了《承包施工合同书》一份，约定安厦公司将其承包的线路工程以包工包料的方式转包给陈仕军施工。该合同约定施工内容、工程验收、工程量确定及增加工程量签证、资料报送及工程款结算等内容，并约定安厦公司按陈仕军实际结算价格的20%收取管理费。2011年3月25日，陈仕军与安厦公司签订了《北外环集输气管道二期线路土建16标段凯江穿越补充协议》一份，将安厦公司承包的穿越工程分包给陈仕军施工。该合同约定工程范围、合同价款结算、工程量签证、工程结算等内容，并约定安厦公司按陈仕军实际结算价格的22%收取管理费，其余按主合同相关结算组成执行。另查明，线路工程陈仕军于2010年10月动工，凯江穿越工程陈仕军于2010年11月动工。在施工过程中，按照陈仕军与安厦公司所签合同约定，陈仕军将工程进度各项施工报表资料以安厦公司的名义上报给了川油建司。2011年8月左右，穿越工程基本完工。2012年7月，陈仕军与安厦公司因工程款的拨付问题产生争议，施工的工人因未领到工资而陆续停工。在停工期间，因下大雨致陈仕军所完成线路工程部分堡坎出现垮塌或沉降。川油建司即派该公司在该工程的现场施工员和业主的现场监理对陈仕军施工的现存线路工程量进行了核实收方并制作了《汇总表》，该表统计了陈仕军已完成工程量。后陈仕军与安厦公司继续为工程款的拨付协商未果。2012年9月，安厦公司与案外人邓春签订承揽合同将剩余收尾工程承包给邓春施工。2012年底，安厦公司与川油建司为线路工程第二次签订了调增合同价款补充协议1份，约定在原合同和第一次补充合同基础上再调增175万元增量工程款。2013年4月，邓春将剩余工程施工完毕并与安厦公司进行了结算。后涉案所有工程经竣工验收合格并交付业主使用。再查明，陈仕军在一审中提交的穿越工程《竣工结算总价》单，载明该项工程结算总价为17424300元，该单上加盖有安厦公司公章、法定代表人朱渝印章及安厦公司造价员张印刚印章。张印刚系安厦公司派驻施工现场的驻地代表，并具有全国建设工程造价员资格。陈仕军在一审中提交的线路工程《竣工结算总价》单载明陈仕军已完线路工程结算价为9022452元，该单系2012年10月28日陈仕军委托四川三正建设监理有限公司造价员罗飞根据川油建司现场施工员刘飞宇及业主方监理张海涛签字的《汇总表》、工程量签证单、工程量报表等资料，依照双方合同约定的计价标准进行编制。

二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。

二审认为，人民法院审理二审案件，只应围绕上诉请求及上诉争议的事实进行审理。结合双方诉辩意见，本案上诉争议的焦点归纳为：1.诉争纠纷法律性质及责任主体认定；2.诉争工程欠款认定；3.一审审理程序是否合法。

关于第一个争议焦点：诉争纠纷法律性质及责任主体认定问题。本案诉争纠纷性质应认定为转包而非挂靠，理由是：第一，从本案三方当事人签订合同情况来看，川油建司与安厦公司之间的分包合同、安厦公司与陈仕军之间的承包合同均是相互独立的，合同内容明确体现出川油建司与安厦公司之间为分包关系、安厦公司与陈仕军之间为转包关系，尤其是川油建司与安厦公司分包合同之权利义务设定，完全体现安厦公司意志而并未涉及陈仕军，难以认定与川油建司建立合同关系的主体是陈仕军；第二，在线路工程施工过程中，陈仕军与安厦公司发生纠纷，陈仕军退出施工，随后安厦公司与案外人邓春签订承揽合同将剩余收尾工程承包给邓春，后施工完毕双方进行了结算，由此可以看出主导工程承接以及向川油建司承担质量责任的主体是安厦公司而非陈仕军，此与挂靠所体现的“被挂靠单位不承担工程质量和经济责任”的表现形式有所不同；第三，陈仕军据以提起诉讼的基础是其与安厦公司之间的转包合同，而非川油建司与安厦公司签订的分包合同，其主张权利的相对方是安厦公司，即使其要求川油建司在欠付范围内承担责任，也不是基于合同权利而是基于法律规定，安厦公司、川油建司对各自之间的合同关系也没有异议，因此，本案诉争纠纷性质为陈仕军与安厦公司之间因转包引起的建设工程施工合同纠纷。对于责任主体，川油建司将诉争工程分包给具有相应资质的安厦公司，而安厦公司又将所承包工程全部转包给不具有建筑资质的陈仕军，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，安厦公司与陈仕军所签合同应属无效。但根据上述司法解释第二条之规定，虽然双方间的合同无效，但工程经竣工验收合格的，转包人仍然应当参照合同约定支付实际施工人实际完成工程的工程款，本案实际施工人陈仕军完成的工程已经竣工验收合格并交付业主使用，故其要求安厦公司支付其已完工程的工程款具有事实和法律依据，应当予以支持。但是按照合同相对性原则，川油建司与陈仕军之间并无合同关系，川油建司也并非涉案工程之发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款关于“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的情形，陈仕军要求川油建司承担责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。一审对诉争法律关系及责任主体的认定，确有不当，予以纠正。

关于第二个争议焦点：诉争工程欠款认定。本案系陈仕军与安厦公司之间的建设工程施工合同纠纷，故陈仕军工程款应以陈仕军与安厦公司之间的合同约定为基础，根据双方证据情况予以认定。确定工程欠款，首先要确定应付工程款及已付工程款两个基础事实。第一，应付工程款。陈仕军主张工程总价款为26446752元（凯江穿越工程17424300元，线路工程9022452元），扣除总包服务费、审计下浮金额、转包管理费之后得出应付工程款11236457.19元，而安厦公司主张工程总价款为7577483元（凯江穿越1743300元，线路工程5834183元），扣除管理费后应付工程款为600万余元。陈仕军为证明其主张，提交了《竣工结算总价》《汇总表》、工程量签证单等证据佐证。安厦公司为证明其主张，亦提交有《四川石油天然气建设工程有限责任公司竣工结算审核签证单》《已完工程结算总价》《核定单》《明细表》《中国石油集团川庆钻探工程有限公司工程建设项目审计结果通知单》等证据佐证。相较双方所举主要证据，陈仕军提交的两份《竣工结算总价》单，其中穿越工程《竣工结算总价》上有安厦公司公章及法定代表人朱渝、造价员张印刚印章，线路工程《竣工结算总价》单上虽无安厦公司及其人员印章，但是以川油建司派驻现场施工员刘飞宇、业主方现场监理张海涛签字确认的《汇总表》以及施工中的工程量签证单、工程量报表资料等施工材料为基础，并经具有建设工程造价资质的造价员罗飞依照双方合同约定的计价标准编制完成的，而安厦公司提交的证据在形式上有诸多瑕疵，与二审法院依职权调取的证据存在明显不一致，与安厦公司与川油建司提交的其他证据又不能相互印证，再结合一审法院两次取证时安厦公司及川油建司不积极配合的情况，陈仕军所举证据真实性、证明力均高于安厦公司所举证据，按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，安厦公司应当承担举证不力的不利后果，应付工程款应认定为11236457.19元。第二，已付工程款。一审根据双方往来收付款凭证、收据、农民工承诺书、发放拖欠民工工资花名册及劳动仲裁裁决书、民事判决书等证据，扣除邓春施工期间暂无法确定的债务后，认定安厦公司已付及川油建司代付的费用为6529853元，安厦公司对此虽有异议，但并未提供相应证据，其辩称已付款金额为6601723元的主张没有事实依据，不能成立。综上，安厦公司尚欠陈仕军的工程款应当为11236457元减去6529853元等于4706604元，一审对此认定并无不当，应予维持，安厦公司及川油建司关于欠付工程款认定错误、安厦公司已超付工程款并要求退还的主张不能成立。

关于第三个争议焦点：一审程序是否合法。第一，刘飞宇、向益亮出庭问题。安厦公司认为刘飞宇、向益亮系本案证人，但未出庭接受质询。刘飞宇、向益亮并非当事人在一审中申请出庭的证人，一审法院依职权向其调查询问并非出于取证目的，而是为了核实当事人所举证据真实性，并且调查笔录已在庭审中进行了出示和质证，被调查人刘飞宇、向益亮是否出庭接受质询并不影响案件公正审理，一审程序并无不当；第二，鉴定问题。一审中安厦公司向法院申请造价鉴定，但经法院多次释明，安厦公司仍不能提供充分、完整及真实无疑的鉴定资料，因送检材料不符合人民法院司法鉴定要求而未能提交鉴定，此责任在于安厦公司而非一审法院，安厦公司以此为由主张一审程序错误不能成立；第三，审判人员回避问题。川油建司提出一审主审法官在案件办理中接受陈仕军宴请，属于应当回避的情形，并提交刘飞宇《事情经过》、照片等证据佐证。刘飞宇系川油建司工作人员，与川油建司存在利害关系，而照片仅反映餐厅、酒店外景情况，现有证据尚不能证明川油建司主张事实，若审判人员存在违法行为，川油建司可另行向相关纪检、检察机关反映；第四，一审超诉请判决问题。川油建司认为一审认定案件事实与当事人诉讼主张不一致，且超出原告诉讼请求判决，二审法院认为，陈仕军以其与安厦公司之间的承包合同关系、以安厦公司为合同相对方主张权利，在陈仕军未变更诉讼请求的情况下，一审认定陈仕军与川油建司建立合同关系并判令川油建司直接向陈仕军承担责任，确有不当，依法予以纠正。

二审法院判决：一、改判四川省中江县人民法院（2014）中江民初字第732号判决第一项“第三人四川石油天然气建设工程有限责任公司向原告陈仕军支付尚欠工程款4706604.19元。限于本判决生效后十日内付清。”为“四川安厦建筑工程有限公司向陈仕军支付尚欠工程款4706604.19元，限于本判决生效后十日内付清。”；二、维持四川省中江县人民法院（2014）中江民初字第732号判决第二项、第三项内容。一审本诉案件受理费46640元，财产保全费5000元，合计51640元，由陈仕军承担2835元、四川安厦建筑工程有限公司负担48805元。一审反诉案件受理费11400元，由四川安厦建筑工程有限公司负担。二审案件受理费93280元，由四川安厦建筑工程有限公司负担。

再审中，各方当事人对陈仕军完成的工程量及工程价款意见分歧较大，安厦公司及川油建司认为，陈仕军的工程款应当按照安厦公司与川油建司的结算价再扣除按合同约定陈仕军应当缴纳的管理费计，陈仕军认为一、二审判决认定依据并无不当，应当维持。鉴于此，安厦公司向法院申请对陈仕军的工程款进行鉴定，经合议庭征徇各方当事人意见及评议后，认为本案应当通过专业机构鉴定人运用专门的知识和技能，对案件中发生争议的专门性问题进行检测。经各方当事人选定，由本院于2017年4月7日委托四川蜀通工程造价咨询招标代理有限公司（以下简称蜀通咨询公司）对陈仕军完成工程进行工程量及价格鉴定。蜀通咨询公司于2017年9月20日作出川蜀通司法造鉴（2017）第006号工程造价鉴定意见书，鉴定结果如下：1.北外环集输气管道二期工程第16标段土建工程工程费用为5692463.5元。2.北外环集输气管道二期工程凯江大开挖穿越土建工程工程费用为3826093.83元。

对上述鉴定意见，安厦公司质证认为，对穿越土建工程部分有异议，一是穿越鉴定结算书中主体部分工程计价表的第3项、第7项合计863502元不应当计算。二是合同约定穿越工程下浮的比例为35%，鉴定意见是按下浮30%计算，与合同约定不符。陈仕军质证认为，1.鉴定人员罗泽涛系全国建设工程造价员，不是全国注册造价工程师，无权对工程工程造价进行鉴定；2.鉴定内容错误。本案系陈仕军与安厦公司之间工程造价发生纠纷，鉴定的内容应当是陈仕军分包工程的实际工程量和工程造价，而非是安厦公司与川油建司之间的工程造价，故此鉴定意见应为无效。川油建司对鉴定意见无异议。合议庭评议认为，1.本次鉴定是由安厦公司申请，经法院委托进行，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定人及审核人员均具有鉴定资格，鉴定人员罗泽涛系编制人员，故鉴定机构及鉴定人员符合法律规定，其鉴定意见有效；2.穿越工程系非招标工程，鉴定机构依据《四川省2009清单定额》及相关配套文件以及当事人之间的施工合同的约定，进行的鉴定，故该部份鉴定意见应当被采信；3.关于线路工程部分，因陈仕军完成该工程的大部分工程后，其与安厦公司产生矛盾，陈仕军在没有完工的情况下，提前离场，安厦公司将未完工程发包给邓春承建，鉴定机构作出的“北外环集输气管道二期工程第16标段土建工程费用为5692463.5元”系指整个线路工程价格，与法院委托对陈仕军所完成线路工程量及价格进行鉴定不相符，法院亦无法确定陈仕军所完成该工程量及价款，故合议庭评议认为，需要鉴定机构对该部分工程作出补充鉴定。

2018年9月7日，蜀通咨询公司作出川蜀通司法造鉴（2017）第006号《补充测算意见书》，对陈仕军承建的土建工程价款进行测算，其测算结果：1.依据陈仕军提供的资料测算的工程造价为5329023.64元。依据安厦公司提供的资料测算的工程造价为3099816.94元；2.陈仕军实施的穿越工程造价执行原报告金额。该测算意见书第六项测算内容应用说明载明：本意见不具有鉴定意见的性质和作用地位，不得作为鉴定意见使用，不对原鉴定意见构成任何影响，且只是依据提供资料测算，不对当事人所提供资料的真实性、合法性负责。

安厦公司对《补充测算意见书》质证认为，对按陈仕军提供的资料测算的工程造价为5329023.64元的意见的三性不予认可，对依据安厦公司提供的资料测算的工程造价为3099816.94元的意见予以认可。其理由：1.陈仕军提供资料《汇总表》为复印件，陈仕军未提供原件，无法核实《汇总表》的真实性，一审法院调查笔录中，川油建司工作人员刘飞宇陈述发生了大量垮塌，故该工程量不是陈仕军最后交付的工程量，且刘飞宇出具的《情况说明》中澄清其在法院调查时的陈述不真实，且该测算报告说明中明确了“不作为鉴定意见使用”，故该《汇总表》不能作为测算依据；2.对依据安厦公司提供的资料测算的工程造价，与邓春工程量、审计结果等基本上能相互印证，应当被采信。

陈仕军质证认为，对《补充测算意见书》不认可，其只是测算，不是司法鉴定意见。首先，对线路工程测算部分，依据安厦公司提供的材料作出的测算不认可，安厦公司提供的材料是安厦公司单方作出的，没有陈仕军的签字，不能作为鉴定依据。对依据陈仕军提供的《汇总表》鉴定予以认可，《汇总表》是陈仕军不在场的情况下，由川油建司的代表刘飞宇以及业主监理张海涛作出的，是客观公正的，但对鉴定机构的测算方法不认可。对穿越工程部分，陈仕军提供了影像资料、证据材料，鉴定机构以签字不全未采纳错误，陈仕军是实际施工人，无法完善所有签字，该部分证据材料应当被采信。

川油建司质证意见与安厦公司相同。

本院再审认为，川油建司将诉争工程分包给具有相应资质的安厦公司，川油建司与安厦公司签订的承包合同有效。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。安厦公司将所承包工程全部转包给不具有建筑资质的陈仕军，该行为违反了上述法律规定，故陈仕军与安厦公司于2010年11月12日签订的《承包施工合同书》以及双方于2011年3月25日签订的《北外环集输气管道二期线路土建16标段凯江穿越补充协议》应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，虽然安厦公司与陈仕军签订的案涉工程分包合同无效，但陈仕军所完成工程已竣工验收，交付业主使用，陈仕军要求安厦公司支付其已完工程的工程款具有事实和法律依据，应予以支持。就本案争议的焦点问题本院评判如下：

一、关于陈仕军完成穿越工程的工程款问题。1.一、二审法院采信的2012年3月27日安厦公司造价师张印刚制作的穿越工程《竣工结算总价》，确定工程造价为17424300元与川油建司与安厦公司约定合同价款暂估为1679511元相差十倍多，有悖常理；2.陈仕军个人并无施工资质，安厦公司将案涉工程违法转包给陈仕军后，陈仕军的各项施工记录、工程量签证单等工程进度报表资料均是以安厦公司的名义报送给川油建司。2012年3月27日编制的由安厦公司、安厦公司的法定代表人朱渝、安厦公司的造价员张印刚加盖印章的《竣工结算总价》是穿越工程完工后，陈仕军以安厦公司名义向分包人川油建司提交工程竣工结算文件，在现有证据不能证明川油建司对该《竣工结算总价》中的17424300元的工程造价予以了确认的情况下，该《竣工结算总价》不能在实际施工人陈仕军与承包人安厦公司之间产生工程款结算的法律效力。因此，一、二审判决认定凯江穿越土建工程的工程造价为17424300元，证据不足。

再审中，经委托鉴定，由于陈仕军提供的工程量签证单签字不全，不能作为鉴定依据。鉴定机构依据该工程施工设计图、竣工图及施工合同计算工程量，并依据《四川省2009清单定额》及相关配套文件、《四川石油2000定额》《全国公路工程预算定额》（JTG／TB06-02-2007)及相关配套文件、施工期间四川省工程造价信息价中德阳币中江县平均价格、工程所在地安全文明施工费基本费率(本工程无质安站安全文明打分表，故按基本费率确定)、安厦公司核定规费费率进行组价，并按照线路工程施工合同、穿越工程补充协议约定下浮30％确定价格。依据以上量、价、费确定方式穿越工程鉴定结果：工程费用为3826093.83元。本院认为，该部分鉴定依据合理，采用定额计价符合合同约定，且与安厦公司与川油建司的结算价格3090237元的价格相近，该部分鉴定意见应当被采信。

二、关于陈仕军完成线路工程部分的工程造价问题。1.线路工程部分系招标工程，川油建司与安厦公司在2010年12月21日签订的《建设工程分包合同》约定合同价款为3510311元，2012年7月12日，川油建司与安厦公司签订线路工程《补充合同》，将线路工程合同价款调增114万元，2012年底，双方再次签订补充合同，约定在原合同和第一次补充合同的基础上再调增175万元增量工程款。一、二审法院采信的由四川三正建设监理有限公司造价员罗飞编制的《汇总表》，线路工程造价为9022452元，作为线路工程的结算依据，因该工程造价与合同价之间也相差甚远，即使线路工程《竣工结算总价》编制人罗飞具有造价员资格，但该《竣工结算总价》并非由具有工程造价资质的机构出具，即使将《竣工结算总价》认定为实际施工人陈仕军作出的线路工程竣工结算文件，但没有证据证明陈仕军向安厦公司提交了该结算文件，且安厦公司予以了确认，或者安厦公司收到该结算文件后，没有在约定期限内予以答复。因此，一、二审法院以该汇总表资料详实、数据充分、组价合理为由认定线路工程部分的工程造价为9022452元，证据不足；2.鉴定机构采用陈仕军提供的线路工程《全线情况汇总表》进行的测算结果可以被采信。其理由：（1）2012年8月，因陈仕军与安厦公司为工程资金缺口及调增、拨付等问题产生争议，加之民工因劳务工资被拖欠又陆续停工，为查明已拨付工程款与陈仕军实际完成工程量之间的差额大小，以考虑调增工程量，继而增加工程拨款，更好地解决工程款实际差口问题，川油建司即派该公司在该工程的现场施工员刘飞宇，业主中国石油西南油气田分公司即派现场监理张海涛对陈仕军完成的线路工程量进行了核实收方，并制作了《汇总表》，该表有刘飞宇、张海涛的签字。虽然陈仕军向法院提供的《汇总表》系复印件，但结合一审法院向刘飞宇进行了调查核实，刘飞宇证实该证据系真实的证言，本院认为，从《汇总表》的形成、内容看，其具有客观真实性，可以作为鉴定依据。对于安厦公司提供的工程量清单因系安厦公司单方作出，没有实际施工人陈仕军的签字，且陈仕军又不认可，故安厦公司提供的线路部分工程量清单不能作为鉴定依据。（2）本工程为招标工程，鉴定机构对合同内工程鉴定总价根据该工程分包招标文件、《施工合同》约定单价计算执行；合同外工程鉴定总价依据《四川省2009清单定额》及相关配套文件、施工期间四川省工程造价信息价中德阳市中江县平均价格、工程所在地安全文明施工费基本费率，安厦公司核定规费费率进行组价并按照施工合同下浮30%，进行测算，该部分工程造价为5329023.64元，符合合同约定的计价方式，该测算结果可以被采信。

三、安厦公司是否应依据合同约定收取陈仕军管理费的问题。川油建司将诉争工程分包给具有相应资质的安厦公司，而安厦公司又将所承包工程全部转包给不具有建筑资质的陈仕军，该行为违反了法律禁止性规定，应属无效。合同无效自合同成立时起不具有法律约束力，故安厦公司主张收取陈仕军管理费没有法律依据，本院不予支持。

综上，陈仕军完成的穿越工程经鉴定为3826093.83元、线路工程经测算为5329023.64元，安厦公司应支付工程款为9155117.47元，本案查明的事实已经确定安厦公司已付和垫付工程款6529853元，安厦公司还应支付工程款2625264.47元。安厦公司申请再审的理由部分成立，原判认定事实及适用法律有误，应依法改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销四川省德阳市中级人民法院（2015）德民一终字第419号民事判决及四川省中江县人民法院（2014）中江民初字第732号民事判决；

二、四川安厦建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向陈仕军支付尚欠工程款2625264.47元；

三、驳回陈仕军的其他诉讼请求；

四、驳回四川安厦建筑工程有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费46640元，财产保全费5000元，一审反诉案件受理费11400元，二审案件受理费93280元，合计156320元，由陈仕军承担56320元、四川安厦建筑工程有限公司负担10万元。本案工程造价鉴定费42万元，由陈仕军负担22万元、四川安厦建筑工程有限公司负担20万元。

本判决为终审判决。

审判长　　漆光碧

审判员　　张蜀俊

审判员　　张　忠

二〇一九年七月三日

书记员　　陈　甜